2023法律硕士十二月重点复习之主观题答题攻略
时间:2022-12-11 17:22
来源:未知 作者:hcfashuo.com 点击:
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| 法律基础 一、简答题 （一）概念先行 无论题目有没有要求写概念，例如题目为“简述xx的特征”“简述xx的构成要件”，第一步都是先写概念。概念主要是靠背考试分析上的概念，最好与分析原话保持一致，最少也要关键词保持一致，不要自己编概念！ （二）分学科及题型介绍 1、刑法：简答题一般总则一道，分则一道。 题型一：最常见也是最传简单的考法是刑法总则考特征/成立条件/情形/法律后果，分则考刑法某个罪名的构成要件或者构成要件对比。这种题主要是将考试分析背的内容默上去。 l 特征类/情形类/成立条件类/法律后果类 分析上概念+特征/具体情形/成立条件/法律后果。特征等不需要完全按照考试分析上的顺序写，就按自己平时背的顺序写即可。例如下面这题，特征直接拆概念，按照概念的顺序写，非常好背。考试分析中很多特征都可以靠拆概念背，你可以自己找一找哪些可以拆。 一般都要凑够五个踩分点，如果遇到分析上踩分点比较少的情况，例如只有三个特征，那么可以把该概念的紧密知识点写上，包括上位概念、平行概念、下位概念和一些较为特殊的点。 l 构成要件类 答题模板 xx罪，是指……。（概念先行） 其构成要件如下： （1）犯罪客体：xxx（如果是复杂客体要特别指明，不要漏写） （2）犯罪客观方面：就是把概念再写一遍； （3）犯罪主体： a.一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人（或单位） b. 一般主体，只能由单位构成 c. 特殊主体，国家工作人员/国家机关工作人员/司法工作人员（写的越详细越好） （4）主观方面： a.故意，明知……仍积极追求/放任危害结果发生。 b. 过失，行为人应当预见到自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能够避免的心理态度。 c.目的、动机 l 构成要件对比类：不需要特地背，背熟每个罪名的构成要件直接对比即可 答题模板 xx罪，是指…… xx罪，是指…… 二者的区别如下： （1）犯罪客体不同：前者的客体是……，后者的客体是…… （2）犯罪客观方面不同：可拆成以下几方面 a. 行为方式不同：如伪证罪的行为方式是故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译；诬告陷害罪的行为方式是诬告陷害他人 b.犯罪对象不同：如伪证罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人、被告人；诬告陷害罪的犯罪对象可以是任何人 c. 犯罪时间地点不同 （3）犯罪主体不同：可分为年龄、特殊主体、是否是单位犯罪这几个方面不同 （4）犯罪主观方面不同：包括故意过失、犯罪目的、犯罪动机不同 （5）犯罪场合不同：如伪证罪发生在立案后的刑事诉讼过程中；诬告陷害罪发生在立案侦查前 （6）性质不同：行为犯/危险犯/结果犯 题型二：第二种考法是最近两年新出现的，单独考察某个罪名的客观方面。 这种题目一般和考察罪名构成要件的答法一模一样，虽然只要求写客观方面，但是最好把客体、主体和主观方面都写上。 例：2022年刑法简答题第二题 简述侵犯著作权罪的客观情形 侵犯著作权罪，是以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。 其客观情形如下： （1）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的。 （2）出版他人享有专门出版权的图书的。 （3）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的。 （4）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的。 （5）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。 （6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。 注意： 2021年真题也考察了寻衅滋事罪的客观方面，这意味着以后背刑法分则不能只背四要件，要把能展开的客观方面都详细背诵，尤其是一些重点罪名。比如去年《著作权法》修订，就考了侵犯著作权罪，而寻衅滋事罪也是刑法学界的热门罪名。当然，比较冷门的罪名也要背，总之一句话，全面背诵！ 此外，在考题中考察客观方面，也要把客体、主体和主观方面写上去，这是应对旱区压分的方法。上面侵犯著作权罪那道题因为客观方面太长，所以可以不写，但是如果写完还有空位和时间完全可以加上去保证万无一失。 题型三：第三种考法也是21年新出现的，考察某个大概念的下位概念。 这种题型的答题方法是先写上位概念，再写本位概念，最后写平行概念和下位概念。这种题目要自己扩展，不能问什么答什么，但不能随意扩展，一定要先回答完题目即写完本位概念，如果回答完还有位置，可以写一下平行概念和下位概念，不能本末倒置。 例：2021年刑法简答题第一题 简述纯正不作为犯的构成条件 答：不作为，是指消极的行为，即行为人消极地不履行法律义务而危害社会的行为。不作为犯包括纯正不作为犯和不纯正不作为犯。（上位概念） 纯正不作为犯，指行为人行为构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪。其纯正性在于：人的行为形式与法定的犯罪行为形式是一致的，即都是不作为。（本位概念） 纯正不作为犯的构成条件如下： （1）行为人负有某种特定的义务。这种义务主要来自以下几个方面：法律上的明文规定；行为人职务上、业务上的要求；行为人的法律地位或法律行为所产生的义务；行为人自己先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。 （2）行为人能够履行义务。 （3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。 不纯正不作为犯，指行为人因不作为而构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪，其不纯正性在于，人的行为形式与法定的犯罪行为形式不一致。（平行概念） 2、民法 题型一：最常见的考法，考特征/成立条件/情形/法律后果/权利义务 答题套路与刑法类似，也是概念+分点作答，可以直接通过背分析来回答，不再赘述。 例： （1）2021年民法简答题第一题：简述宅基地使用权。这道题可以在写完概念和四个特征后，写一下特殊的点，即宅基地使用权不得抵押，不得单独转让。 （2）2022年民法简答题第一题：简述物业服务人的义务 题型二：新考法，需要自己总结考试分析上的内容。 最常见于侵权责任编，例如简述不真正连带责任的情形、简述过错推定责任的情形。 例：2021年民法简答题第二题 简述《民法典侵权责任编》中连带责任的适用情形 答：连带责任，是指两个以上侵权主体共同承担侵权责任，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任的责任。（侵权责任编中没有相应概念，需要借鉴民法总则民事责任的分类——连带责任的概念） 其适用情形如下： 1、《侵权责任编》总则情形 （1）共同侵权行为。指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人民事权益的行为。 （2）教唆、帮助完全民事行为能力人侵权的行为。教唆行为，是指通过开导、怂恿、利诱、刺激等方法使被教唆者接受教唆意图的行为。帮助行为，是指通过提供工具或者激励等方式在物质或精神上帮助他人实施侵权行为的行为。 （3）共同危险行为。指二人或二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，但不能确定谁是实际侵权人的情形。 （4）无意思联络的数人侵权行为。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 2、《侵权责任编》分则情形 （1）网络侵权责任。网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担侵连带责任。 （2）机动车交通事故责任。指机动车因过错或者意外造成他人人身伤亡或者损失的相关主体承担的侵权责任。 （3）遗失、抛弃高度危险物致人损害责任。所有人有过错的，与管理人承担连带责任。 （4）非法占有高度危险物致人损害责任。所有人、管理人不能证明对防止非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。 （5）建筑物等倒塌的致害责任。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。 题型三：对比类 1、分析上有直接对比的，例如2008年民法简答题第一题：简述物权和债权的区别，写完物权和债权的概念直接按照分析背的点写上去 2、分析上没有直接对比的，例如简述居住权和租赁合同的区别，这种需要提前总结模板。目前尚未考到这种类型。 答题模板： xxx，是指…… xxx，是指…… 二者的区别如下： （1）性质不同（上位概念不同） （2）客体不同 （3）主体不同 （4）内容不同 （5）成立条件、权利的对抗条件 （6）效力不同 （7）是否有偿 （8）期限长短 （9）是否具有从属性或者专属性 （10）权利保护方式不同 3、还有一种情况，就是没法直接对比两个概念的，此时可以借助上位概念的对比来写。如2018年民法简答题第二题：简述表演者的权利与表演权的区别，此时主要是对比著作权与邻接权的区别。因为分析上这部分内容已经删除，故这里不再演示。 二、法条分析题 法条分析题是名词解释、小简答和选择题考点的融合，完全可以通过背考试分析来解决。 1、名词解释：主要是指分析上“所谓……”“……是指……”“……包括……”等地方最可能出名词解释，这要求我们对法条分析的题型和分析上的文字有一定敏感性，背到一个地方觉得某个词有特殊含义可以出法条分析题时立马用另一种颜色的笔划出来。尤其是民法，我觉得物权部分和合同部分非常有必要一字一句读，一句一字背，因为有非常多潜在的法条分析考点，且力求与分析语言保持一致。例如，《共有》这一节，“按份共有份额的确定规则是什么”；背到“有重大理由需要分割”，就要想一下何为有重大理由；合同分则部分，“什么是分期付款”等，这些自己做多了题目背多了书都能一眼识别出来哪里可以考法条分析。 2、小简答：主要是小型简答，按照简答题准备即可。注意法条分析部分出的简答题只需写首句，最多扩展一句，不用写很多。 3、选择题考点：靠精讲课及背考试分析积累 4、回答小技巧： （1）可以采取“答案+举例”的方式 （2）反面解释法 （3）拆词法：如善意第三人，可以解释“善意”、“第三人” 例：2012年刑法法条分析 本条中“财物”的外延如何界定？ 参考答案：本条中的财物，包括有形物和无形物，后者如电力、煤气、天然气等（举例）；包括普通财物和违禁品，后者如毒品、赃物等。但不包括某些特殊盗窃犯罪对象的物品，如枪支、弹药、爆炸物、商业秘密等（反面排除）。 例： 2021年刑法法条分析 （1）如何理解“被胁迫参加犯罪” （2）如何理解“减轻处罚” （3）如何理解“免除处罚” 本质上都是名词解释 2021年民法法条分析 （1）该条规定的是何种类型的抵押？其特征有哪些？（本质上就是简答题） （2）该种抵押权设立的公示方法及公示效力如何？（本质上是选择题考点） 三、案例分析题 1、案例分析本质上就是选择题变长的版本，关键是在精讲课理解并运用。 2、刑法案例分析题强烈推荐老师的主观题课，对答题非常有用，只需要看这个课就可以解决所有疑问！ 3、民法案例分析题可以不听课，我推荐先回答问题，然后用“大前提-小前提-结论”三段论的方法论述理由，即结论+法条（根据《民法典• XX编》的规定，……）+结合案例+重新阐述结论（因此……）。仅看真题参考答案是不够完整的。 4、背考试分析的时候，尤其是民法，要很敏感地看出来哪里可以考案例分析，并把相应的可以作为案例分析答案的文字用不同颜色的笔标出来。 5、做完真题学有余力一定要多去做模拟题，识别并总结题中陷阱。 6、答题小技巧：对案例分析一定要分层，挖掘每句话可能的考点和出题方向，学会将案例中的语言转换成法律用语。 例：2021年民法案例分析 2020年7月10日，甲、乙签订书面合同，约定：甲在8月12日前向乙交付70台设备，货到付款；合同自双方盖章时成立。后乙欲将购买的设备转售，遂在7月15日询问甲能否按时发货，甲回复称：“没问题，盖章后就发货（信赖-缔约过失责任）”。乙于是与丙签订了70台设备的买卖合同，约定乙在8月16日向丙交货。 7月20日，甲发现设备库存不足，故未在合同书上盖章，并通知乙只能交付60台设备（变更数量-新要约），乙无奈同意（承诺）。7月31日，甲将60台设备交付给乙（无权要求返还）。8月8日，因价格上涨，甲以合同不成立为由要求乙返还已交付的设备，被乙拒绝。 为按时向丙交货，乙在8月10日以市价购买了10台同型号设备，连同甲交付的60台设备一并交付给乙。事后，乙请求甲赔偿未交付10台设备给自己造成的损失。 （1）甲、乙在7月10日签订的买卖合同是否成立？ （2）甲是否有权请求乙返还60台设备？ （3）乙是否有权请求甲赔偿未交付10台设备所造成的损失？ 答：（1）买卖合同不成立。 根据《民法典•合同编》的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。 在本案中，甲并未盖章，因此买卖合同不成立。 （陷阱：民法典新增法条：在签名、盖章或者按手印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立） （2）甲无权请求乙返还60台设备。 根据《民法典•合同编》的规定，受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。 在本案中，甲通知乙只能交付60台设备，是新要约，乙无奈同意构成承诺，双方之间成立60台设备的买卖合同。现设备已经交付，物权发生变动，甲丧失所有权。因此，甲无权请求乙返还60台设备。 （3）乙有权请求甲赔偿未交付10台设备所造成的损失。 根据《民法典•合同编》的规定，在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益损失时，应当承担缔约过失责任。 在本案中，甲的答复使乙产生合理信赖，乙基于此信赖与丙签订合同，后甲未按答复出售10台设备，致乙信赖利益损失，甲应当承担缔约过失责任。因此，乙有权请求甲赔偿未交付10台设备所造成的损失。 法律综合 一、简答题 法综的简答题没有诀窍，就是背书背书背书，全面背诵，不要有如何侥幸心理！宪法的简答题有好几年都考到了宪法法条原文，所以宪法法条也一定要背诵，至少把总纲和公民权利义务两部分背熟。另外，2019年和2022年法制史简答题考到了古代史，这意味着对于重点古代史也要进行背诵，只背近代史是远远不够的。另外，对于各个朝代可以听一下龚程思的专题史，把每个朝代的重要制度串一下，例如今年考的宋朝监察制度。 二、材料分析题 材料分析题和简答题最大的不同在于，材料分析题一定要结合材料作答，其实类似于法基案例分析。一般答题模板是对问题的回答+书本上内容/宪法法条+材料。本质内容还是背书！ （一）法理学 l 法理学材料分析题的出题重点有：法的规范作用，法的作用的局限性，法的主要价值，法的价值的冲突和解决，法的渊源，法的效力，法律规则的种类，法律规则的逻辑结构，法律原则，立法原则，执法原则，司法原则，当代中国的法律监督，法律论证的正当性标准，法律关系的分类，法律权利与法律义务，法律责任的种类，法律责任的构成，归责原则，法律制裁的种类，法律维护，法与道德 （二）宪法学 宪法的材料分析题集中在以下几个章节：宪法原则，合宪性审查/立法法，选举法，村民委员会，公民的基本权利，国家机关。宪法材料分析题一般都要写法条原文，背不出来就写考试分析原文。 （三）法制史 法制史古文出唐朝、明朝、清朝的频率较高 1、前2问主要是翻译古文即可回答。第一问一般是问材料中涉及哪个制度，可以通过“制度名称+对该制度的解释+分析上其他内容+材料”来回答；第二问一般是问古文内容，通过翻译古文全篇或部分即可作答，不要求翻译的很准确，只要大致意思对即可。如果分析上有相关内容，也可以补充上去。 2、第3问一般是问如何评价某个制度/某个制度的原因或者意义，可以通过整理模板来回答。 三、论述题 从2018年起，论述题变为两道，一般第一道是法理学论述题，第二道是法理学+宪法学或者法理学+法制史的综合论述题。第一道论述题一般是论述法理学的某个知识点，例如2021年法综第一道论述题：论述司法解释的内涵与主要作用。第二道论述题需要我们平时在背书的时候，就有意地去整合法理学与宪法学的相似考点，例如，2021年法综第二道论述题：结合法理学和宪法学中的权力监督与制约原理，论述我国《监察法》制定的法治意义。实际上，论述题的基础是背书，在熟背的基础上串联，最后才是技巧！ （一）第一道论述题题型有三种 题型一、结合实际的论述：结合实际，论述XXX。 答题模板： 第一段：概念 第二段：该知识点的内容，并写上其他相关知识点。采用总分形式，开头第一句写论点，后面论证。每个论点前标明第一、第二……，或者首先、其次…… 第三段：结合实际，上升到依法治国 第四段：总结，就是把上面的分论点用另一种说法再说一遍 例：2018年法综论述题第一题 结合我国实际，论述国家工作人员应当具备怎样的法治思维。 答题思路： 第一段法治思维的概念 第二段法治思维的内容 第三段结合实际，上升到依法治国 l 如何串联相关知识点 打开考试分析，从第一章开始回忆相关知识点，一个个列出来，把最相关的知识点写上去，所以本质上还是熟背考试分析。 以上题为例： 法治思维这个考点可以联系国家治理体系和治理能力现代化，前者是是手段，后者是目的。同时，法治思维是思想层面，可以联系具体做法即法治方式。 （1）法治思维是规则思维。 可以联系的知识点有：法律规则的特点，国家机关的活动即立法原则、执法原则和司法原则。但是法治不排除原则和非正式渊源。 （2）法治思维是平等思维。 可以联系的知识点有：平等价值，司法平等原则，法治基本原则中的权利保障原则，依法治国基本原则，宪法中公民的平等权。但是法治不排斥合理差别。 （3）法治思维是权力受制约的思维。 可以联系的知识点有：法律监督，法治基本原则中的权力制约原则，中国特色社会主义法治体系中的法治监督体系，宪法中的监督权 （4）法治思维是程序思维。 可以联系的知识点有：民主立法原则，依法行政原则，司法法治和公正原则，法治基本原则中的正当程序原则 l 如何结合实际 其实结合实际这里不需要很多，在分析上的内容默写完后另起一段写三四行结合实际即可。参考杨帆老师整理的结合实际的内容，直接背，可以用在很多题目。 题型二、论述法谚：运用法理学有关理论，谈谈对某一法谚的认识 答题模板： 第一段：直接写出该法谚的含义，指明其涉及的法理学知识点 中间几段：写与该知识点有关的内容 最后一段：总结 例：2020年法综论述第一题 运用法理学有关理论，谈谈你对“法律是最低限度的道德”这一观点的认识。 答题思路： 第一段：破题，这句话表明了法律与道德的关系 第二段：这句话表明法律与道德的不同：写法与道德的区别 第三段：这句话表明法与道德存在联系：写法与道德的联系 第四段：为什么我们要用法治：因为法律好——写法的特征，法的价值 第五段：为什么我们要用道德：因为法具有局限性 第六段：但是法律与道德存在冲突：如何解决 最后一段：升华，依法治国的基本原则，坚持依法治国和以德治国相结合 题型三、需要联系上位概念的论述题 答题模板： 第一段：上位概念及内容 第二段：本位概念及内容 第三段：平行概念及内容 第四段：下位概念及内容 第五段：总结 例：2021年法综论述题第一题 在我国法律解释体制框架内，论述司法解释的内涵与主要作用。 答题思路： 第一段：我国法律解释体制的概念 第二段：我国法律解释体制的分类，包括立法解释，司法解释和行政解释 第三段：司法解释的概念及作用 第四段：总结升华，全面依法治国 （二）第二道论述题题型有三种 题型一、法理学+法制史 其实本质是论述法理学的内容，只不过以法制史为载体 答题模板： 第一部分：法制史知识 第二部分：法理学知识 第三部分：结合论述 第四部分：总结 例：2018年法综论述题第二题 清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则，对于当代中国的法律移植有哪些启示？ 答题思路： 第一段：清末修律的背景，内容，原则是什么，指出清末修律就是法律移植 第二段：法律移植的必要性 第三段：如何法律移植：移植要坚持三个原则，合宪和法制统一原则、民主原则，科学原则 第四段：法律移植如何与我国实际相结合：人民根本利益原则，建设中国特色社会主义法律体系 第五段：法律移植的后果：法律全球化 题型二、法理学+宪法学（2019、2021、2022年论述题） 答题模板：按照题目要求，先把法理学中与该知识点有关的全部知识列出来，再把宪法学中与该知识点有关的全部知识列出来，最后总结。 例：2019年法综论述题第二题 请结合法理学和宪法学原理，论述人权的内涵以及人权保障在我国宪法中的体现 答题思路： 第一段：法理学中人权的内涵与特点 第二段：人权作为法的价值的意义 第三段：过渡段，写人权保障在宪法中有很多体现 第四段：体现一，宪法基本原则，基本人权原则的概念和历史发展以及在我国宪法中的体现 第五段：体现二：具体公民权。写人权与公民权的区别与联系 第六段：具体公民权有哪些，特定群体的权利，都是人权在宪法中的体现 第七段（可不写）：总结，上升到法治基本原则中的权利保障原则，立法机关民主立法，行政机关合理行政，司法机关平等司法公正司法，人权司法保障 另外，2022年法综论述题第二题也是类似的题目，论述的是平等在宪法中的体现。由于正义价值在2020年法本法硕论述题中已经考了，故明年应该不会再出现法的价值这一章节的题目。 题型三、联系实际，论述A与B的关系/A对B的意义 答题模板： 第一段：指出处理好A与B的关系很重要（可省略） 第二段：A的概念及内容A1、A2、A3 第三段：B的概念及内容B1、B2、B3 第四段：指出A与B是什么关系，或者A对B有什么意义 第五段：具体论述关系或者意义。这里借鉴杜洪波老师教的连线法，A1对B1、B2、B3的意义，A2对B1、B2、B3的意义……依此类推；或者A1与B1/B2/B3的关系……依此类推 第六段：联系实际 第七段：总结 例：2020年法综论述题第二题 联系实际，论述宪法宣誓制度对推进依法治国的意义 答题思路： 第一段：宪法宣誓制度是什么， 第二段：过渡段，宪法宣誓制度对依法治国有意义，具体体现如下 第三段：最直接的意义，有利于依宪治国。依宪治国与依法治国的关系 第四段：对宪法的意义，考试分析上的内容，即维护宪法的最高法律地位、法律权威和法律效力，是宪法实施制度的完善和最新发展 第五段：依法治国可拆分为立法、执法、司法、守法，分别论述宪法宣誓制度对立法、执法、司法国家工作人员的意义，即激励和教育国家工作人员忠于宪法、遵守宪法、维护宪法，有利于立法原则、执法原则和司法原则 第六段：总结 另外，意义类题目，一般都要写全面依法治国，直接论述某措施对立法、执法、司法、守法、法律监督的意义。法理学第四章、第七章、第八章和第十二章是很好的意义类素材，最好全背熟；措施类题目，涉及全面依法治国，也从立、执、司、守、监五个方面来论述怎么做；法理学第十三章主要是论述法与其他的关系，也是很好的素材，要全背熟。对于大型论述题，可以从是什么-体现-为什么-怎么做几个角度来写 |